El pasado 14 de enero de 2022 se publicó, en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, para la transposición de la directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, en adelante el proyecto de ley.
Esta entrada se ha elaborado sobre la base del texto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 14 de enero de 2022.
Este proyecto de ley, en su exposición de motivos, describe las limitaciones detectadas por nuestro sistema de insolvencia y pretende afrontarlas mediante una reforma estructural de este.
Dichas limitaciones provienen, fundamentalmente, del retraso en la actuación del deudor ante la insolvencia.
Además, en la citada exposición de motivos, se explicita que su objeto es la adopción de las reformas legislativas necesarias para la transposición al derecho español de la directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, lo que implica establecer unos mecanismos de alerta temprana que permitan al deudor responsable detectar la necesidad de actuar para evitar o encauzar la insolvencia, en la terminología del proyecto de Ley.
A continuación, vamos a analizar cómo están configurados en el proyecto de ley los mecanismos de alerta temprana y qué herramientas propone.
Indicadores de alerta Temprana.
La Directiva (UE) 2019/1023, en su artículo 3, establece que los estados miembros velarán para que el deudor tenga acceso a una o más herramientas de alerta temprana claras y transparentes, indicando que podrán incluir:
- Mecanismos de alerta en caso de que el deudor no haya efectuado determinados tipos de pagos.
- Servicios de asesoramiento prestados por organismos públicos o privados
- Incentivos, con arreglo a la normativa nacional, para que los terceros que dispongan de información pertinente sobre el deudor, como contables, administraciones tributarias y de seguridad social, adviertan al deudor sobre cualquier evolución negativa.
El Proyecto de Ley, parece inclinarse por mecanismos del tipo segundo y tercero, centrándose en que el desarrollo de dichos mecanismos sea realizado por el sector público:
- En la exposición de motivos se establece que mediante desarrollo reglamentario se establecerán servicios de asesoramiento gratuito y confidencial a empresas en dificultades y se añade que, adicionalmente, se mantendrá la página web de “autodiagnóstico de salud empresarial” del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, que ya dispone de acceso libre y gratuito, lo que parece regularse en las disposiciones adicionales quinta y séptima del proyecto de ley.
- La disposición adicional quinta, relativa a la web para el autodiagnóstico de salud empresarial, establece que el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo mantendrá, en la dirección electrónica que se determine, un servicio que permita a las pequeñas y medianas empresas comprobar en todo momento su situación de solvencia.
- La Disposición adicional séptima, titulada “Información por los registradores mercantiles” establece que se determinarán las condiciones y requisitos bajo los cuales el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, pondrá a disposición del administrador societario que lo solicite un informe sobre la posición de riesgo de la sociedad en base a la información contenida en las cuentas anuales.
- En la disposición final novena, cuyo título es “Asesoramiento a empresas en dificultades”, se establece la aprobación de un reglamento sobre servicios de asesoramiento a empresas en dificultades, para posibilitar el asesoramiento a pequeñas y medianas empresas en un estadio temprano de dificultades con el propósito de evitar su insolvencia. Se añade que el servicio se prestará a petición de las empresas, que tendrá carácter personalizado, será gratuito y confidencial, y no impondrá obligaciones de actuación a las empresas que recurran a él ni supondrá asunción de responsabilidad alguna para los prestadores del servicio.
- Por otro lado, en la Disposición final décima que denomina: Sistema de alerta temprana con la información de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social, establece:
- Se habilita a los titulares de los ministerios de Hacienda y Función Pública y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones a desarrollar, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, un sistema de alerta temprana de detección de probabilidad de insolvencia a empresas.
- La información resultante del sistema de alerta temprana de probabilidad de insolvencia previsto en el apartado anterior solo se facilitará al propio contribuyente, sin que en ningún caso pueda facilitarse a terceros.
- Mediante acuerdo con las Haciendas Forales y la Comunidad Autónoma de Canarias se habilitará a la Agencia Estatal de Administración Tributaria el acceso a la información necesaria de que dispongan dichas Administraciones a los exclusivos efectos previstos y con los límites establecidos en la presente disposición.
- Como última medida de alerta, aunque, según se indica en la exposición de motivos, es muy tardía, la disposición final quinta del proyecto de ley, se establece la modificación del artículo 589, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de cambiar la numeración del apartado 3, que pasa a ser el 4 y añadir un numeral 3, en el que, para el caso de ejecuciones en las que el ejecutado no haya señalado bienes o el valor de los señalados sea insuficiente para el fin de la ejecución, se obliga, al Letrado de la Administración de Justicia, a dictar un decreto advirtiendo al ejecutado de que, en caso probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual puede utilizar cualquiera de los instrumentos de reestructuración, previstos en el TRLC.
Por último, debemos mencionar que el proyecto de ley establece, a mi juicio, un incentivo para al utilización de todas estas herramientas, pues la propuesta de nueva redacción del artículo 487 del texto refundido de la Ley Concursal, al enumerar las excepciones para la obtención de la exoneración el pasivo insatisfecho, indica, en el apartado 6º, del punto 1, que no podrá obtenerse la exoneración del pasivo insatisfecho cuando se haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento, incluso con la calificación del concurso como fortuito e indica que, para determinar la concurrencia de esta circunstancia, el juez deberá valorar, entre otros aspectos, en caso de empresarios, si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las administraciones públicas.
Hasta aquí se han descrito las herramientas de diagnóstico contenidas en el proyecto de ley que, como se puede observar, todas, son a iniciativa del sector público y van dirigidas, fundamentalmente, a pequeñas y medianas empresas.
En mi opinión, nada impide que el empresario establezca en su organización otros mecanismos adicionales que le permitan realizar el diagnóstico por sí mismo.
Otros mecanismos de alerta temprana ya existentes
Las empresas tienen unos instrumentos de análisis con unas obligaciones contables y mercantiles que les podrían ser de utilidad a la hora de determinar su distancia a la insolvencia, entre las que quiero destacar las siguientes:
- En primer lugar, el empresario a la hora de formular sus cuentas anuales debe analizar si resulta aplicable, en ese ejercicio, el principio de empresa en funcionamiento para lograr que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.
- Otro mecanismo se basa en la lectura y análisis de uno de los documentos que forman parte de las cuentas anuales, que es el estado de flujos de efectivo, si bien este documento no es obligatorio para todas las empresas.
- No quiero finalizar esta enumeración, sin mencionar la publicidad que es obligatorio dar a las cuentas anuales mediante su depósito en el Registro Mercantil, aunque esta publicidad no es a mi juicio, un mecanismo de alerta temprana, pues con los plazos establecidos actualmente por la normativa mercantil para la formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales, la información depositada en el Registro Mercantil, en el mejor de los casos, tendrá una antigüedad mínima de 8 meses desde la fecha a la que se refieren las citadas cuentas anuales.
Por último, no puedo dejar de mencionar la que constituye, a mi juicio, una de las principales novedades que contempla el proyecto de ley. Se trata de la introducción de un nuevo presupuesto objetivo, que se añade a los ya existentes presupuestos de insolvencia actual e insolvencia inminente, para el inicio de un procedimiento de venta de unidad productiva antes de la declaración formal de concurso (nuevo artículo 224ter), de los planes de reestructuración (tratados en el nuevo Libro segundo) y del procedimiento especial de microempresas (contenido en el nuevo Libro tercero) que es el de la probabilidad de insolvencia, definida en el nuevo artículo 584.2:
“Se considera que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años”
En esta definición la palabra “objetivamente” parece llevar a la necesidad de requerir la colaboración de un profesional experto en viabilidad de empresas que pueda ayudar al empresario a identificar este tipo de situaciones y actuar frente a ellas.
En mi opinión, para determinar objetivamente si una empresa se encuentra en esta situación, será necesaria la intervención de un profesional independiente, experto en previsiones de Tesorería y/o en Planes de Viabilidad a fin de dotar de contenido a la previsión a la que se refiere este presupuesto objetivo.
En este sentido considero necesario resaltar que se hace referencia a los “flujos estimados de caja” cuando se trata del contenido que debe tener el Plan de reestructuración (nuevo artículo 633) y al enumerar el contenido que debe tener el Plan de continuación (nuevo artículo 697ter) del procedimiento especial de microempresas, cuya elaboración requiere conocimientos del ámbito profesional del economista.
En mi opinión, este nuevo concepto de Probabilidad de Insolvencia que surge con el Proyecto de Ley puede permitir desarrollar nuevas especialidades en el ámbito de actuación profesional de los economistas, al considerar que, en la reforma del derecho preconcursal y en el procedimiento especial de microempresas, se introducen cuestiones que pueden ser competencia de los economistas, al hacer referencia a materias que han sido tratadas ampliamente por los investigadores en cuestiones empresariales.
CONCLUSIONES:
- Se propone la creación de una serie de herramientas de detección de la insolvencia, las cuales son impulsadas por el sector público, incluyéndose, alguna herramienta como el autodiagnóstico de salud empresarial, que ya está funcionando y que se dirigen fundamentalmente las pequeñas y medianas empresas.
- Se introduce un nuevo concepto, el de probabilidad de insolvencia, definida como presupuesto objetivo para el procedimiento de venta de unidad productiva antes de la declaración formal de concurso, para los planes de reestructuración y para los procedimientos especiales de microempresas, que nos obliga a hacer previsiones a, al menos, dos años.
- Esperemos que estas herramientas, junto con ya las existentes, logren su finalidad y permitan contribuir a superar las limitaciones de nuestro sistema de insolvencia, logrando que el empresario en situación de probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual, detecte esta situación con tiempo suficiente, elija y acuda al mecanismo más adecuado, de modo que le permita superar esa situación de dificultad de forma satisfactoria.
Ignacio Álvarez Rello
Economista. Miembro del Consejo Asesor del REFOR-CGE.
Fotos: derneuemann, geralt y mohamed_hassan
