PRINCIPALES NOVEDADES INCLUIDAS EN EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL (TRLC)
El pasado 14 de enero de 2022 se publicó, en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, el Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal para la transposición de la directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, en adelante el Proyecto de Ley.
Esta entrada se ha elaborado sobre la base del texto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales y, según la información publicada en la web del Congreso de los Diputados, el plazo de enmiendas al articulado, en su última ampliación, finalizó el 16 de marzo, a las 18 horas.
Este proyecto de Ley, en su exposición de motivos, describe las limitaciones detectadas por nuestro sistema de insolvencia y pretende afrontarlas mediante una reforma estructural del sistema de insolvencia vigente.
Dichas limitaciones provienen, fundamentalmente, del retraso en la actuación ante la insolvencia y, además, en mi opinión, de una falta de planificación o de estrategia de muchas empresas, cuando llegan al concurso de acreedores y tienen posibilidad de lograr la continuidad, aunque esta limitación ha ido corrigiéndose en los últimos años.
Además de las modificaciones que introduce en la regulación del concurso de acreedores, el Proyecto de Ley modifica completamente los institutos preconcursales y el régimen de tratamiento de la insolvencia para la mayoría de las empresas españolas, que son las microempresas.
Dicha modificación completa consiste en introducir la figura de los planes de reestructuración, del procedimiento especial para microempresas, reformar sustancialmente el mecanismo de segunda oportunidad para personas naturales y, por tanto, hace desaparecer los actuales instrumentos preconcursales (Acuerdos de refinanciación) y el procedimiento vigente para tratar la insolvencia de “pequeños deudores” (Acuerdo Extrajudicial de pagos).
Además, en la citada exposición de motivos, se explicita que su objeto es la adopción de las reformas legislativas necesarias para la transposición al derecho español de la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, lo que implica establecer unos mecanismos de alerta temprana que permitan al deudor responsable detectar la necesidad de actuar para evitar o encauzar la insolvencia, en la terminología del proyecto de Ley.
Una de las principales novedades es que, en el Proyecto de Ley se añade, a los ya existentes presupuestos de insolvencia actual e insolvencia inminente, un nuevo presupuesto objetivo para el inicio de cualquiera de los institutos preconcursales y del procedimiento especial de microempresas que es el de la probabilidad de insolvencia, definida en el nuevo artículo 584.2:
“Se considera que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años”
En mi opinión, para determinar objetivamente si una empresa se encuentra en esta situación, será necesaria la intervención de un profesional independiente, experto en previsiones de Tesorería y/o en Planes de Viabilidad a fin de dotar de contenido a la previsión a la que se refiere este presupuesto objetivo.
En este sentido considero necesario resaltar que se hace referencia a los “flujos estimados de caja” cuando se trata del contenido que debe tener el Plan de reestructuración (nuevo artículo 633) y al enumerar el contenido que debe tener el Plan de continuación (nuevo artículo 697ter) del procedimiento especial de microempresas, cuya elaboración requiere conocimientos del ámbito profesional del economista.
En esta entrada me voy a referir exclusivamente al nuevo procedimiento de insolvencia único y obligatorio para microempresas.
Procedimiento de insolvencia único y obligatorio para microempresas.
a) Ámbito de aplicación
Este procedimiento especial se aplicará a personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que tengan menos de 10 trabajadores y su cifra de negocio sea inferior a 2 millones de euros o su pasivo inferior a 2 millones.
El ámbito mencionado parece querer hacer referencia a los límites para poder aplicar los criterios específicos para microempresas del Plan General de Contabilidad de Pymes, aprobado por el Real Decreto 1515/2007, pues utiliza, en el caso de los trabajadores y del volumen de negocio las mismas magnitudes, pero en el caso del pasivo, por algún motivo utiliza una magnitud distinta (el plan general de contabilidad utiliza el importe de las partidas del activo) y un importe muy superior, pues el plan indica que se trata de un millón de euros y el proyecto de ley habla de dos millones de euros.
Para darnos cuenta de la amplitud potencial del ámbito de aplicación, solamente basándonos en el número de trabajadores, según la nota de prensa difundida por el INE, basado en el DIRCE, a 1 de enero de 2021, había en España 3.366.570 empresas, de las que 3.224.370 empresas (esto es el 95,78%) tenían entre 1 y 9 asalariados. La estadística no tiene en cuenta el número de empresarios que operan sin estructura societaria.
No he encontrado datos oficiales sobre el número de empresas clasificado por volumen de negocio o cifra de pasivo, aunque si se interpreta el artículo en el sentido de que debe cumplir el requisito de la cifra de trabajadores y, además uno de los otros dos, el ámbito de aplicación sería algo más reducido.
b) Características del procedimiento.
- Se trata de un procedimiento universal, pues afecta a todos los bienes y derechos del deudor (con algunas excepciones) y a todos los acreedores (excluyendo al crédito público si se ha declarado en caso de probabilidad de insolvencia) (Nuevo artículo 685).
- El presupuesto objetivo es que la microempresa se encuentre en probabilidad de insolvencia, estado de insolvencia inminente, o insolvencia actual (Nuevo artículo 686).
- Es obligatorio para las microempresas, pues no tienen acceso al concurso ni a los Planes de reestructuración.
- No obstante, será de aplicación supletoria, al procedimiento especial de microempresas, lo establecido para los concursos de acreedores y el derecho preconcursal, con las adaptaciones que sean precisas, estableciéndose que el nombramiento de administrador concursal, si no hay acuerdo entre los acreedores o el deudor, conforme a lo dispuesto para la clase de concurso que corresponda y su retribución se regirá por la normativa de los concursos de acreedores (nuevo artículo 689).
- Puede ser iniciado por el deudor (nuevo artículo 691), por los acreedores o por los socios personalmente responsables de las deudas de la empresa (nuevo artículo 691ter).
- Cuando lo inicie el deudor, debe cumplir la exigencia de iniciarlo con un objetivo (continuación, liquidación o liquidación con transmisión de la empresa en funcionamiento), lo cual es una gran noticia, pues eran muchos los deudores que acudían al concurso sin una estrategia acerca de dónde querían llegar, lo que solía implicar la liquidación y posterior conclusión por insuficiencia de masa.
- La liquidación es obligatoria si más del 75% del pasivo corresponde a créditos públicos (nuevo artículo 686.4).
- Es un procedimiento telemático, en el que los actos procesales se celebrarán y notificarán por medios electrónicos, como regla general (nuevo artículo 687).
- Como se acaba de indicar, se inicia por medios electrónicos, a través de formularios normalizados, lo cual va a obligar a las microempresas que no lo hayan hecho ya, a abordar su digitalización. Es muy probable que muchas microempresas traten de acceder a las ayudas para la digitalización, aprobadas por la orden ETD/1498/2021, de 29 de diciembre. También va a obligar a la administración a mejorar y ampliar el catálogo de servicios digitales para que se pueda acceder a la tramitación del procedimiento con rapidez y eficacia.
- En caso de cumplimiento del presupuesto objetivo, la microempresa puede comunicar la apertura de negociaciones con los acreedores a fin de acordar un plan de continuación o una liquidación con transmisión de empresa en funcionamiento (nuevo artículo 690), o bien realizar la solicitud de apertura del procedimiento especial, indicando si opta por un procedimiento de continuación o de liquidación y, en este último caso, si prevé la transmisión de la empresa en funcionamiento (nuevo artículo 691).
- El deudor debe comunicar, en 72 horas, la presentación de apertura del procedimiento especial, a la Agencia Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social, con la sanción, en caso de no hacerlo, de que se excluirán los créditos de estas entidades de las quitas y esperas que resulten de la aprobación del plan de continuación (nuevo artículo 691 bis).
- En el caso de que se inicie el procedimiento a solicitud de acreedores o de los socios personalmente responsables de las deudas del deudor, debe hacerse, también, por medios electrónicos y con elección del tipo de procedimiento (continuación o liquidación).
- Los efectos de la apertura del procedimiento se clasifican en efectos generales (nuevo artículo 694), efectos en el caso de continuación o liquidación con transmisión de la empresa en funcionamiento (nuevo artículo 694 bis) y efectos en el caso de liquidación sin transmisión de la empresa en funcionamiento (nuevo artículo 694ter), siendo diferentes en función de la vía elegida.
- Entre los efectos generales (nuevo artículo 694) se encuentran la posibilidad de limitar las funciones de administración y disposición en términos similares a los del concurso de acreedores, aunque, como regla general, se mantienen pero limitadas a los actos de disposición cuyo objeto sea la continuación de la actividad empresarial y siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado; también se establece la irrescindibilidad de algunas operaciones realizadas en los 3 meses anteriores al comienzo del procedimiento especial y, como regla general, la paralización de las ejecuciones, con algunas excepciones.
- Entre los efectos para procedimiento de continuación o liquidación con transmisión de empresa en funcionamiento (nuevo artículo 694bis), remite a las especialidades para la conservación y enajenación de la masa activa del concurso de acreedores, al mantenimiento de los contratos, como regla general, y a la suspensión del deber de acordar la disolución por la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a la mitad del capital social
- Entre los efectos del procedimiento de liquidación (nuevo artículo 694ter) se establece el vencimiento anticipado de los créditos aplazados y la conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones, la disolución de la sociedad y, en caso de persona natural, los mismos efectos sobre los alimentos y la disolución de la sociedad conyugal que en el caso de concurso de acreedores.
- Se prevé la posibilidad de iniciación de acciones rescisorias y de responsabilidad (nuevos artículos 695 y 696).
- En el procedimiento de continuación se puede solicitar:
- la suspensión de ejecuciones (nuevo artículo 701),
- un procedimiento de mediación (nuevo artículo 702),
- la limitación de las facultades de administración y disposición del deudor (nuevo artículo 703) o
- el nombramiento de un experto de la reestructuración (nuevo artículo 704).
- En el procedimiento de liquidación se puede solicitar
- la suspensión de ejecuciones (nuevo artículo 712),
- el nombramiento, de común acuerdo (tanto en la persona como en su retribución) entre los acreedores y el deudor, de un administrador concursal (nuevo artículo 713),
- el nombramiento de un experto para la valoración de la empresa o de establecimientos mercantiles (nuevo artículo 714).
- También se puede solicitar la apertura de la calificación, que el proyecto de ley denomina abreviada (nuevos artículos 716 a 718).
- La duración del procedimiento especial está limitada, en el caso del procedimiento de liquidación, a 4 meses (3 + 1 de prórroga) (nuevo artículo 719)
- Este procedimiento especial para microempresas entrará en vigor el 1 de enero de 2023, según lo establecido por la D.T. 2ª.
c) Compatibilidad con otros procedimientos.
Las microempresas no tienen acceso al concurso (Propuesta de modificación del Artículo 1.2 TRLC) ni a los Planes de reestructuración (nuevo artículo 583.4), aunque si son autónomos sí tiene la posibilidad de acceder al mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho (nuevo artículo 715), que también se modifica en el proyecto de ley con un, a nuestro juicio, cambio de enfoque, puesto que se prescinde del sustantivo “Beneficio” (de Exoneración del Pasivo Insatisfecho) y deja de exigirse que se haya intentado un mecanismo preconcursal (Acuerdo Extrajudicial de pagos).
d) Régimen transitorio.
El régimen transitorio cobra especial importancia en este procedimiento especial de microempresas porque su fecha de entrada en vigor se presume que será posterior a la de entrada en vigor de la Ley, siendo necesario tener en cuenta que la entrada en vigor de algunos artículos de la Ley (los que están pendientes del desarrollo reglamentario del estatuto de la administración concursal), probablemente se producirá con posterioridad a la entrada en vigor del procedimiento especial de microempresas.
Está regulado en las disposiciones transitorias 2ª y 3ª
- La Disposición transitoria segunda se refiere al régimen para el nombramiento de experto independiente para valorar la unidad productiva y las normas especiales en los concursos de acreedores de microempresarios.
- En la D.T. 3ª se establece que la regulación supletoria a la que se hace referencia en el nuevo artículo 689.2, del TRLC (aunque en el proyecto de ley figura el artículo 690.2, que era el que recogía esa regulación supletoria en el anteproyecto), aplicable al nombramiento de la administración concursal, no entrará en vigor hasta que se apruebe el estatuto de la administración concursal, siendo de aplicación al procedimiento especial de microempresas el artículo 27, de la Ley 22/2003, en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre
En resumen
- Surge un nuevo concepto, el de probabilidad de insolvencia, definida como presupuesto objetivo para los institutos preconcursales y los procedimientos especiales de microempresas, definida como la situación que se produce “cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años”.
En esta definición la palabra “objetivamente” parece llevar a la necesidad de requerir la colaboración de un profesional experto en viabilidad de empresas que pueda ayudar al empresario a identificar este tipo de situaciones y actuar frente a ellas.
- El procedimiento especial para microempresas, que puede convertirse en el procedimiento general, salvo que se modifiquen a la baja los límites de su ámbito de aplicación, obliga al empresario a manifestar, desde el principio, cual es la vía que va a seguir (continuación, liquidación, o liquidación con la transmisión de la empresa en funcionamiento), lo que implicará, normalmente, una planificación previa de su actuación y no una huida hacia delante, llevado por los acontecimientos, como ha ocurrido tradicionalmente con las solicitudes y tramitaciones de los concursos de acreedores de las pequeñas empresas, lo que, probablemente, dará lugar a una solución más satisfactoria de los procedimientos de insolvencia.
- Por último, en mi opinión, existe el riesgo de que el procedimiento no lleve a una solución satisfactoria para el deudor y los acreedores, al no establecer la obligación de nombrar un experto en insolvencias que pueda ayudar a encontrar la mejor solución para la situación en que se encuentren inmersos los agentes implicados en el procedimiento, quienes normalmente no tendrán conocimientos especiales en materia de reestructuraciones e insolvencias.
Ignacio Álvarez Rello
Economista. Miembro del Consejo Asesor del REFOR-CGE.
